القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع في ظل قانون التحكيم الفلسطيني (دراسة مقارنة) رسالة ماجستير

Abstract

استعرضت هذا الدراسة البحثية القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع في ظل قانون التحكيم الفنسطيني، وحيث ان المشكلة القانون الواجب التطبيق تثور في المنازعات الاولية وكذلك في حال التحكيم بالقانون، وتثور هذه المشكلة في ظل غياب قانون الادارة، لان اتفاق الاطراف على قانون معين أو قواعد قانونية يجعل مهمة هيئة التحكيم اسهل بكثير مما لو ترك الامر لهيئة التحكيم للبصث عن القانون الذي يطبق على موضوع النزاع، وتطرقت الباحثة الى التحكيم بشكل عام والتحكيم بالصلح والتحكيم بالقانون بشكل سريع - ودون الخوض بتفاصيل- حسب ما اقتضته طبيعة هذه الدراسة من حيث ماهية التحكيم بالقانون والتحكيم بالصلح، ونطاق سلطة المحكم في كل منها، ومقارنة بينهما من عدة جوانب ولابد من الاشارة الى ان هذا النوع في التحكيم -التحكيم بالصلح- مستبعد من نطاق هذه الدراسة، لعدم امكانية الحديث عن قانون واجب التطبيق، لان التحكيم والصلح يكون وفق قواعد العدالة والإنصاف.

وتم الحديث عن اختيار الاطراف للقانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع بشكل صريح او ضمني، وبما ان اتفاق التحكيم وعقد كسائر العقود فالمصدر الأساس لتحديد القانون الذي يحكمه هو الارادة، وكذلك تناولت الباحثة دولية التحكيم وتطرقت الى المقصود بالقانون الواجب التطبيق، وتوقيت الاختيار والقيود الواردة عليه، وكذلك امكانية اختيار قانون او قواعد قانونية، وتناولنا ايضا الاختيار الضمني وما بتعلق به من مسائل والمؤشرات التي يعتمد عليها المحكم لاستخلاص الارادة الضمنية. استعرضنا ايضا امكانية اختيار قواعد قانونية مثل قواعد التجار)i٥اةحrء ‎)١٤‏ وموقف المشرع الفلسطيني والقوانين المقارنة من ذلك الموضوع، وما هو المقصود بهذه القواعد ومدى الزاميتها ومصادرها المختلفة وايضا موضح الاحالة من المواضيع التي كان لزما علينا التطرق اليهيا عند الحديث عن موضوع القانون الواجب التطبيق مفهومها وانواعها أو درجاتها وموفق الفقه منها وفي ظل قوانين التحكيم المحلية والعربية والدولية هل يؤخذ بالإحالة هذا ما تمت الاجابة عنه في هذه الدراسة، ايضا في ظل غياب إرادة الاطراف، وتناولنا بالدراسة والبحث ما هي الخيارات امام هيئة التحكيم لتمديد ما هو القانون الواجب التطبيق وتمت معالجة المعيار التقليدي او كما يطلق عليه البعض المعيار التنازعي سواء قامت هيئة التحكيم باختيار القانون الواجب التطبيق وفقا لقواعد الاسناد له نظام قانوني معين من خلال الجمع بين قواعد الاسناد في اكثر من نظام قانوني، وقد يتم اختيار قانون مقر هيئة التحكيم او القانون الاكثر صلة بالنزاع وفق المعاهدات الدولية والقوانين المقارنة من هذه المعابير. وهنالك معيار اخر هو المعيار الحديث المباشر والذي تقوم هيئة التحكيم باختيار القانون الواجب التطبيق دون مرور بقاعدة اسناد معينة، وهذا المنهج يتسق مع متطلبات التجارة الدولية الى حد كبير، وتناولنا ايضا موقف التشريعات المقارنة من هذا المنهج الذي بدأت بالفعل تنادي بالتحرر من قواعد التقليدية التي تحكم العلاقات الداخلية وتطبيق قوانين او قواعد عبر دولية مثل ) ‎١٤‏ ‎»(mercatoria‏ اما في الختام تطرقنا لموضوع الإحالة في حالة اختيار القانون الواجب التطبيق من قبل هيئة التحكيم، فاذا تبين ان هنالك إحالة في قانون المختار من قبلها لا يجوز الاخذ بالإحالة اطلاق وهذا رأي مجمع عليه وذلك لان الاخذ بالإحالة مستبعد لان غالبية قوانين التحكيم تأخذ بالإسناد الموضوع وفي حالة اختيار الاطراف للقانون الواجب التطبيق ويجب النص صراحة على الاخذ بالإحالة، فالأصضصل عدم الأخذ بالإحالة والاستثناء الاخذ بها بموجب نص واتفاق فهيئة التحكيم لا تملك اكثر من صلاحيات الاطراف فالكلام عن الاخذ بالإحالة هنا مستبعد،